Dialogo mediatore – avvocato (scettico)

Immaginiamo un avvocato e un mediatore che parlino di mediazione. Il primo, piuttosto scettico, teme che il suo ruolo e la sua professionalità possano essere sminuiti dal nuovo istituto. Il secondo risponde alle domande incalzanti spiegando qual è l’approccio corretto alla mediazione e i suoi vantaggi.

Avvocato

Ho letto il testo della legge per verificare quanto sia fondata l’avversione che molti colleghi nutrono nei confronti del nuovo istituto. La prima impressione è che si voglia applicare un’etichetta nuova su un’attività che noi avvocati pratichiamo da sempre, cioè la transazione (contratto con cui le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già cominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro).

Mediatore

Innanzitutto l’accordo raggiunto nel caso di successo della mediazione ha valore di titolo esecutivo e risparmia alle parti di andare davanti al giudice di primo grado per chiedergli di pronunciarsi su un testo, l’accordo transattivo, che ha soltanto valore contrattuale. La differenza per le parti, in termini di costi e di tempo, è quindi significativa.

Inoltre nella mediazione sono le parti stesse a negoziare (come prevede la Direttiva 2008/52 CE: “tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo… con l’assistenza di un mediatore”).
Al contrario, nella transazione negoziano gli avvocati delle parti, per lo più senza l’intervento di un terzo neutrale. E gli avvocati trattano di pretese già definite dall’attuale o potenziale atto di citazione davanti al tribunale (diritti e obblighi giuridicamente rilevanti suscettibili di protezione secondo la legge).

Nella mediazione invece si esplorano soluzioni nuove (anche interessi, situazioni e aspettative che possono prescindere completamente dal diritto).

Ma la differenza più rilevante è il “dove”: la transazione è negoziata all’ombra del tribunale, a causa iniziata, di fronte a impedimenti, incidenti,complicazioni sorte nel corso del processo che fanno temere un esito non felice o molto lontano e consigliano di venire a patti con l’avversario…

Avvocato

Non capisco, neanche la mediazione si propone a coloro che sanno già di avere vinto la causa. E inoltre la mediazione non preclude il successivo ricorso al giudice.

Mediatore

È vero, ma la stragrande maggioranza delle mediazioni si fa prima e al di fuori dal tribunale. Soprattutto al di fuori dagli argomenti giuridici utilizzati in tribunale, mentre nella transazione si discute proprio partendo da ciò che in tribunale è stato detto o si potrebbe dire.

Avvocato

Insomma il diritto non c’entra…

Mediatore

Il mediatore non applica il diritto.

Avvocato

Questa prospettiva mi fa rabbrividire, prescinde da qualunque prevedibilità e correttezza delle regole di riferimento. L’avvocato per definizione tutela il proprio cliente per ottenere un’applicazione il più possibile prevedibile delle regole legali a fatti valutati nel modo più oggettivo possibile.

Mediatore

Qui stiamo parlando di una negoziazione privata assistita da un terzo, non dell’applicazione del diritto statale in un pubblico processo. Non dico che la mediazione sia l’unica alternativa praticabile nel quadro di una possibile progressiva privatizzazione della giustizia: negli USA l’arbitrato si è diffuso in modo generalizzato (al contrario che in Italia). Non sostengo nemmeno, sarebbe folle, che bisogna smantellare l’intero sistema giuridico. Al contrario: credo che lo sviluppo della mediazione potrebbe anche contribuire a migliorare la giustizia civile statale, lasciando ad essa la soluzione dei casi per i quali si rivela più adatto il processo.

Nelle società complesse come la nostra non ci si può affidare a un’unica modalità di soluzione delle controversie. E le forme private di soluzione delle controversie civili non necessariamente dovranno utilizzare il metodo giuridico cui sono abituati gli avvocati e i giudici nei tribunali statali.

Avvocato

Naturalmente questo pone il problema di quale metodo, totalmente diverso dal metodo giuridico, si debba usare in mediazione: sempre che esista un metodo

Mediatore

Esiste un metodo e vorrei illustrarlo. Per farlo non voglio discutere la bontà del metodo giuridico, ma relativizzarlo, mostrarne le differenze rispetto alla mediazione e più in generale alla negoziazione.

Il metodo giuridico che pratichiamo in tribunale assomiglia a un duello ottocentesco. L’obiettivo è quello di “uccidere al primo colpo”. Il bersaglio è immobile, totalmente separato da me, passivo. L’accuratezza del puntamento e la capacità di mirare con precisione sono ciò che conta. Questa modalità di pensiero lineare non vede interazioni tra soggetti, ma solo soggetti che agiscono su oggetti.

Ma in un sistema complesso è difficile ragionare in termini lineari di causa/effetto: troppe cause, troppi effetti… risultati parziali forse splendidi, ma risultato d’insieme caotico.

Nella mediazione è centrale la relazione tra le parti, il continuo scambio di informazioni che attivano una relazione in un dato contesto. Il metodo del pensiero circolare o sistemico, da tempo trasferito allo studio dei gruppi umani, alla psicologia, al management aziendale, è anchealla base della negoziazione e della mediazione.

Questo metodo offre nuove possibilità di approccio alle controversie che non vengono più considerate una sorta di duello tra due entità separate, che si risolverà soltanto con la sconfitta, con la vittoria o con la fuga di una di loro bensì un sistema di comunicazione che è stato interrotto. Da qualche parte si è creato un blocco, bisogna aprire canali nuovi o riaprire quelli vecchi: è più un lavoro da idraulici che da guerrieri. Questo implica un atteggiamento empatico molto diverso dalla logica giuridica.

Avvocato

Queste sono buone intenzioni di psicologi terrorizzati dal combattimento e noi avvocati siamo pagati proprio per combattere…

Mediatore

Vi sono tanti tipi di combattimento, alcuni più efficaci, altri molto meno. L’intestardirsi nella guerra di trincea, ad esempio, ha portato i generali europei del Novecento a numerose catastrofi. Il cliente deve sapere che il coraggio/abilità in tribunale non è tutto, esiste anche la capacità (intelligenza) di scegliere il metodo più appropriato per cercare di risolvere il suo problema: perché stiamo parlando di problemi, vero? Non di crociate…

Nessun metodo è di per sé giusto o sbagliato: la guerra di trincea forse aveva un senso prima che fossero utilizzati gli aerei da combattimento, la causa in tribunale è certamente preferibile quando è possibile ottenere (e far eseguire!) con una certa facilità l’esatto adempimento dell’obbligazione dedotta in giudizio”. Ma in molti altri casi, considerando anche le difficoltà in cui versa il sistema processuale, sarà preferibile un accordo adeguato, che risolva il problema consentendo alla vita (alla relazione) di riprendere il suo corso. Quando il combattimento non crea altro che una situazione di stallo, allora bisogna trovare un altro modo per affrontare il problema. E deve riconoscere che i cinque milioni di cause pendenti costituiscono altrettanti casi di stallo…

Avvocato

In effetti molti tribunali di provincia (al sud come al nord) fissano udienze nel 2015 o nel 2016.

Mediatore

L’avvocato capace di illustrare questa situazione con franchezza al cliente prospettandogli alternative precise e percorribili, tra cui la mediazione, acquista un vantaggio competitivo importante. E’ vero che anche altre figure professionali potranno fare i mediatori, ma in ogni caso l’assistenza delle parti in mediazione (obbligatoria o no) è qualche cosa che spetta per elezione all’avvocato.

Certamente questo vantaggio competitivo diventa reale se l’avvocato capisce che le regole del gioco nella mediazione sono totalmente diverse da quelle che si applicano in tribunale.

Avv. Diego Comba

 

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